Con la Sentenza 14 novembre 2019, n. 665, un Tribunale Amministrativo Regionale, ha precisato che non è possibile effettuare alcuna sostituzione nell’Ati di un’ impresa mandante che ha perso i requisiti autodichiarati inerenti la regolarità contributiva, in fase di aggiudicazione di gare di appalto.
Il Fatto: un’Ati, in qualità di concorrente in una procedura di aggiudicazione ha impugnato un’ esclusione da una gara effettuata da una Stazione Appaltante, che , successivamente all’aggiundicazione dell’Ati ricorrente, dopo la fase di verifica dei requisiti all’INAIL, verificava la mancata regolarità contributiva di una delle Imprese costitueinti l’Ati. Del tutto la una Stazione Appaltante comunicava l’esclusione del raggruppamento ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016.
La ricorrente Ati, richiedeva la riammissione in gara con sostituzione dell’Impresa Mandante non in regola con le relative contribuzioni ai sensi dell’art. 48, comma 18 e 19-ter, del d.lgs. n. 50/2016, indicando altresì la nuova ditta e producendo la relativa documentazione. In risposta la Stazione Appaltante respingeva l’istanza del concorrente, e confermando la decisa esclusione, poiché dalle fonti dell’ ANAC si deduceva che non era applicabile la norma invocata per sostituire una mandante che ha perso i requisiti di qualificazione in corso di gara invece che nella successiva fase di esecuzione.
La Sentenza n° 665 descriveva che il motivo del ricorso non era fondato per cui si precisava che:
“6.1.2. Va, inoltre, rammentato che la verifica ai sensi dell’art. 80 cit. attiene ai requisiti autodichiarati dall’aggiudicatario, sicché, per quanto qui interessa, può costituire causa di esclusione ex art. 80 un DURC non regolare alla data della domanda di partecipazione alla gara (nella specie il termine di partecipazione scadeva il 17 gennaio 2019).
Tuttavia il DURC prodotto non indica la data alla quale i requisiti sono stati verificati, ma solo quella della richiesta presentata all’INAIL. Neppure la disposta istruttoria ha chiarito quest’elemento, poiché essa è stata eseguita parzialmente dalla Città Metropolitana, che si è limitata a depositare la “stampa interrogazione”, da cui emerge, tra l’altro, una data diversa dell’invio della richiesta della SUA rispetto a quella indicata nel DURC non regolare prodotto (ossia il 4 giugno, e non il 2 giugno 2019 come indicato nel DURC).
Non è stata, infatti, prodotta la richiesta inoltrata all’INAIL dalla SUA, che è ciò che il Tribunale aveva espressamente richiesto per una più completa ricostruzione della vicenda, sicché non è possibile verificarne il contenuto ed in particolare se il DURC è stato espressamente domandato per verifica autodichiarazione e, quindi, con riferimento alla data di presentazione dell’offerta. Peraltro, parte ricorrente non si è fatta carico di questo aspetto della vicenda e in ricorso, come negli atti successivi, si è limitata a contestare il carattere non definitivo della violazione risultante dal DURC, sul presupposto, tutt’altro che evidente, che l’irregolarità attenesse agli inadempimenti emergenti dai recenti avvisi di addebito”.
Poi si evidenzia che : “Col secondo motivo la ricorrente deduce che in applicazione dell’art. 48, comma 19-ter, d.lgs. n. 50/2016 dovesse essere accolta l’istanza di sostituzione della mandante Mantella che in fase di gara aveva perso il requisito della regolarità contributiva di cui all’art. 80.
Sostiene la ricorrente che se una mandante perde i requisiti di cui all’art. 80, non solo in corso di esecuzione (come indicato dal comma 18), ma anche in fase di gara come avvenuto nel caso di specie, in base al predetto comma 19-ter può essere sostituita da altro operatore.
Poi che: “….. Il comma 18, come modificato dall’art. 32, comma 1, lett. e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, definisce le fattispecie in cui è possibile escludere dal raggruppamento un mandante, ovvero sostituirlo con un altro, ossia: “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia“.
Il comma 19-ter, aggiunto pure dall’art. 32, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 56/2017, ha stabilito che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
Per cui: “…… Ciò precisato, il Collegio condivide la tesi, già espressa in giurisprudenza (v. C.d.S., V, 18 febbraio 2019, n. 1116; T.A.R. Lazio, II-ter, 26 luglio 2019, n. 10033), secondo cui le disposizioni in esame consentono la sostituzione del mandante nei soli casi di “modifiche soggettive” (per le società, fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti e, nei casi di imprenditore individuale, morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non anche nell’ipotesi di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 in corso di gara, pure prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva.
Il comma 18 è stato, infatti, modificato dal medesimo d.lgs. n. 56/2017, con l’espressa, eccezionale, ma limitata previsione della modifica del raggruppamento anche “in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, ipotesi prima non prevista. Sarebbe, dunque, illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19-ter, introdotto dallo stesso “decreto correttivo”, vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18 (così anche ANAC, delib. n. 555 del 12 giugno 2019).
Ne consegue che la mancanza del requisito di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, in riferimento all’accertata irregolarità contributiva della mandante, non poteva essere “sanata” con la sostituzione della stessa.
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