La questione riguarda il ricorso di un’Impresa che nella partecipazione ad una gara di appalto, aveva rilevato, dopo la redazione delle graduatorie di gara, un’anomalia per la qualificazione di un altro concorrente.
L’esclusione di detto concorrente avrebbe comportato il ricalcolo della graduatoria di gara profilando così nuovi scenari per la graduatoria della gara suddetta.
La Sentenza rileva che “Il bando con il quale è stata indetta la procedura oggetto di controversia è stato pubblicato il 1° agosto del 2014”.
Per cui “La relativa gara è perciò soggetta ratione temporis alla disciplina innovativa introdotta dall’art. 39, commi 1 e 2, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con legge 11 agosto 2014, n. 114, dal momento che il comma 3 dello stesso articolo dispone, appunto, che «Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto»”
In particolare la Sentenza ha spiegato anche che : ” L’applicabilità della regola generale – sinteticamente definibile quale «principio di stabilità della soglia di anomalia, una volta terminata in sede amministrativa la “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”» – si desume anche dal disposto del comma 1-ter dell’art. 46 d.lgs. n. 163/2006, pure in esso inserito dal medesimo art. 39 d.l. n. 90/2014, il quale puntualizza che il comma 2-bis dell’art. 38 si applica «a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».
Inoltre la sentenza precisa che “ La regola generale introdotta nell’art. 38, comma 2-bis, attiene all’andamento del procedimento amministrativo di settore, nel senso che, una volta conclusa la «fase» procedimentale riguardante l’ammissione, la regolarizzazione o l’esclusione delle offerte, le sopravvenienze non possono essere prese in considerazione dalla stessa Amministrazione. Ne consegue che, trattandosi di una regola di diritto sostanziale che ha inteso innovare alla disciplina del procedimento di gara, e che solo di riflesso riverbera le proprie coerenti conseguenze sul terreno processuale, la medesima non può essere sospettata di avere inciso sulle garanzie costituzionali che presiedono alla tutela giurisdizionale”.