Nelle gare di appalto, è giusta l’esclusione, quando l’offerta non corrisponde a quanto richiesto nel Capitolato Speciale di Appalto e negli atti di gara? E’ quanto esaminato dall’Anac, nella Delibera n° 590 del 19 dicembre 2023, afferente ad una procedura aperta telematica, per acquisto, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. 36/2023. La stessa ha per oggetto la difformità tra l’offerta e le prescrizioni del capitolato impone alla stazione appaltante, e l’azione di esclusione del concorrente dalla procedura di gara, senza che rilevi la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste.
Per questo risulta essere interessante, la richiesta del concorrete che ha inviato istanza all’Anac, la quale, al fine di chiarire quanto success, nonche di fare chiarezza normativa ha ricordato che la giurisprudenza conferma la correttezza dell’esclusione disposta, rilevando che “la difformità tra offerta e prescrizioni del capitolato impone alla stazione appaltante di escludere l’offerente dalla procedura di gara, senza che rilevi la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste (in tal senso, di recente, cfr. Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260, nel solco di un orientamento costante e consolidato). La riscontrata difformità dell’offerta tecnica non potrebbe essere corretta o emendata in sede di stipula del contratto, come obiettato dall’appellante, dovendosi applicare, nella fattispecie, il (pacifico) principio secondo cui il regolamento contrattuale da stipulare tra aggiudicatario e amministrazione appaltante deve rispecchiare fedelmenti contenuti dell’offerta aggiudicataria (e questa, come si è veduto, deve essere conforme alle caratteristiche indefettibili prescritte dalla legge di gara). Né sarebbe stato ammissibile, sul punto, il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, precluso quando si tratti di incidere sui contenuti dell’offerta tecnica.” (Consiglio di Stato, 4 agosto 2022, n. 6840) nonché che allo stesso tempo, ai sensi dell’art. 79 del d.lgs 36/2023 e dell’ivi richiamato Allegato II.5, è previsto con riferimento alle specifiche tecniche che “ … le stazioni appaltanti non possono escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali, se vi ottemperano in modo equivalente, né perché non conformi alle specifiche tecniche, se si tratta di prestazioni conformi a una norma europea, a una omologazione tecnica europeaa una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione che contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali prescritti. 8. L’offerente dimostra, nella propria offerta, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 105 del codice, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente alle prestazioni, ai requisiti funzionali e alle specifiche tecniche prescritti”, nel caso di specie si osserva che l’o.e., almeno da quanto risulta per tabulas, non ha fornito alcun riscontro in tal senso nella propria…”
Però a latere di quanto detto è vero che spetta alla stazione appaltante la discrezionalità nella definizione delle condizioni di gara, per raggiungere l’obiettivo preposto e che la stessa non è sindacabile nel merito, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre cheper la congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto della gara. Per cui la stessa Anac, indica come corretta l’esclusione del concorrente dalla procedura di gara , poiché l’offerta tecnica presentata non sufficientemente dotata di un complesso di caratteristiche che sono definite come “indispensabili” nella lex specialis
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