Un chiarimento fondamentale in una materia oggi molto delicata per gli appalti un tema di avvalimento.
La DETERMINAZIONE n. 2 del primo agosto 2012 affronta in maniera tecnica la questione.
In particolare detta determinazione afferma che “L’avvalimento, infatti, è un istituto che consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede di gara”.
Diversamente “Il subappalto, invece, rappresenta una modalità di esecuzione dei lavori mediante affidamento da parte di un soggetto già in possesso dei requisiti ad un altro soggetto che realizzerà parte della prestazione”.
Per cui “La ratio dell’istituto dell’avvalimento, quindi, assolutamente pro concorrenziale, trova esplicazione e compimento nella fase di partecipazione alla gara e non si estende anche alle fasi successive”.
Inoltre, l’utilizzo del subappalto deve essere coordinato con le prescrizioni contenute nell’art. 118 del Codice e nelle norme regolamentari (art. 170 del Regolamento) che dettano la disciplina pubblicistica del subappalto, non espressamente derogate dalla disciplina sull’avvalimento.
Infatti l’avvalimento si muove su un piano diverso sotto il profilo strutturale in quanto mezzo per qualificare un concorrente in relazione ad una specifica gara, altrimenti privo di requisiti; concorrente che, se consegue l’aggiudicazione, esegue il contratto. (“il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa aggiudicataria)”
Diversamente, il subappalto, quindi, non potrà superare i limiti previsti dal Codice e dal Regolamento e sarà sottoposto alle condizioni ivi previste in fase di esecuzione del contratto11
Ne consegue che, a normativa vigente, mentre in fase di qualificazione, il concorrente, può utilizzare liberamente l’avvalimento, qualora esso si concretizzi in subappalto, quest’ultimo incontra i limiti previsti dalla disciplina speciale pubblicistica per esso stabilita.
Ricordiamo altresì che Il d.lgs. n. 6/2007, c.d. primo decreto correttivo al Codice, ha rimosso il divieto di subappalto all’impresa ausiliaria, novellando il comma 10 dell’art. 49, chiarendo, cosi, che il subappalto può costituire un modulo attraverso il quale si concretizza l’avvalimento per cui “Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.
Per cui sembra di capire che diversamente nell’avvalimento senza subappalto l’unica impresa a cui è rilasciato il certificato di esecuzione lavori è all’impresa appaltatrice e l’usiliaria potrebbe comparire su detto certificato solo in caso di subappalto.
Il principio sull ruolo dell’ausiliaria come subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati, non può eseguire, in subappalto, quote di prestazioni eccedenti quelle correlate ai requisiti posseduti e, in caso il subappaltatore sia anche impresa ausiliaria, portati in dote al concorrente attraverso l’avvalimento.
Nell’avvalimento, invece, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante, essendo, inoltre, prevista una responsabilità solidale tra il concorrente e l’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante stessa, i cui limiti, sono, peraltro, discussi, dove, invece, nel subappalto il soggetto responsabile verso l’amministrazione è la sola impresa appaltatrice, in quanto parte del contratto.
(Riproduzione Riservata)