E’ quanto, previsto dalla normativa vigente in materia di appalti, e ribadito dall’Anac, con Delibera n° 189 del 9 maggio 2023 avente per oggetto “Oggetto Gara — Offerta economica – Verifica anomalia — Ipotesi facoltative – Costo della manodopera — Verifica rispetto minimi tabellari”.
In particolare, nell’ambito di una procedura di affidamento, mediante gare di appalto, il secondo classificato ha provveduto a fare istanza, nella quale ribadiva e contestava la mancata valutazione della congruità dell’offerta economica dell’aggiudicatario, ed in aprticolare la verifica attinente i costi della manodopera. A tal proposito, ricordiamo che l’articolo 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 pone a carico della stazione appaltante l’obbligo di verificare, con riferimento al costo della manodopera, rispetto dei minimi salariali retributivi, prima di poter affidare l’appalto. In particolare, sono da verificare il rispetto di quanto previsto dal comma 5 lettera c) dall’articolo 97 del d.lgs. n. 50/2016. Inoltre l’istante evidenziava che, trattandosi di solo due concorrenti, la stazione appaltante avrebbe dovuto comunque provvedervi ai sensi dell’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016. La Stazione Appaltante, da parte sua evidenziava che la facoltatività nel caso di specie della verifica dell’anomalia e l’assenza di elementi specifici che potessero caratterizzare l’offerta del primo classificato come anormalmente bassa, mentre per quanto riguarda il costo della manodopera il concorrente risultato aggiudicatario aveva ribadito gli importi previsti negli atti di gara. L’Anac, su questo aspetto, evidenziava che, è giurisprudenza consolidata, la discrezionalità in ordine alla scelta se procedere a verifica “facoltativa” della congruità dell’offerta. Infatti la Delibera n° 189 del 9 maggio 2023 evidenzia “Considerato che sull’attivazione del procedimento di verifica facoltativa dell’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 97, comma 6, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016, si è formato un consolidamento insegnamento giurisprudenziale, condiviso dall’Autorità (Pareri di precontenzioso n. 442 del 9 maggio 2018 e n. 833 del 21 ottobre 2020 ), che riconosce all’Amministrazione una ampia discrezionalità in ordine alla scelta se procedere a verifica “facoltativa” della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o illogicità (Cfr., ex multis, TAR Lazio, Roma, I-bis, n. 11/2021; TAR Lazio Roma, III, n. 9610/2020; TAR Campania Napoli, VII, n. 1510/2020; Consiglio Stato, V, n. 3833/2019; Consiglio di Stato, sez. V, n. 2460/2017);”
Diversamente invece per la parte relativa alla la mancata verifica del costo della manodopera, richiama il comma 10, dell’art. 95, d.lgs n. 50/2016, ovvero verificano se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16. Infatti “Considerato che, tuttavia, a diverse conclusioni deve giungersi per ciò che concerne la mancata verifica del costo della manodopera. Al riguardo occorre considerare che l’art. 95, comma 10, d.lgs n. 50/2016 prevede che «Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)», ovvero verificano se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23, comma 16. Tale diposizione pone un obbligo generalizzato in capo alla stazione appaltante prescrivendo che essa deve verificare i costi della manodopera indipendentemente dalla necessità o meno di attivare un procedimento di valutazione della congruità dell’offerta, prima di procedere all’aggiudicazione della gara (Parere di precontenzioso n. 504 del 5 giugno 2019). La finalità della verifica del costo della manodopera è infatti volta alla tutela del diritto – di rango costituzionale – dei lavoratori alla giusta ed equa retribuzione ai sensi dell’art. 36 Cost., e dunque alla comprova del rispetto dei minimi salariali e contributivi inderogabili, come fissati dalla contrattazione collettiva, non tanto e non solo in una logica posta a presidio della regolarità della procedura (e della futura esecuzione dell’appalto), quanto piuttosto a tutela delle maestranze”
Infatti, la Stazione Appaltante è obbligata alla verifica dei costi della manodopera, che il concorrente dichiara in fase di gara, a prescindere da qualsiasi valutazione in merito alla congruità dell’offerta. Infatti:
“la stazione appaltante deve provvedervi anche quando non sussistono i presupposti per attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (Cfr.TAR Puglia, Bari, n. 707/2021; TAR Lombardia Milano, IV, n. 2634/2020; TAR Campania, Salerno, n. 1994/2020, secondo cui «L’art.95, co.10 del Codice ha stabilito l’obbligo per le stazioni appaltanti di sottoporre l’offerta dell’impresa aggiudicataria a rituale verifica dei costi di manodopera, che la stessa ha necessariamente dichiarato in gara. Come anche la giurisprudenza ha costantemente chiarito, si tratta di una verifica necessaria a prescindere dall’emersione di situazioni di anomalia dell’offerta (cfr., quam multis, Tar Milano, 1.6.2020, n.978). La demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co.3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co.6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n.5735)»; Ritenuto che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha illegittimamente omesso di effettuare la verifica prescritta dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016;”
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