Regolamentazione ai sensi dell’art. 37 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 in materia di Perizie di Variante e della loro trasmissione all’Anac.
Con il comunicato del Presidente del 24 novembre 2014 è stata redatta una prima valutazione sulle varianti in corso d’opera trasmesse dalle Stazioni Appaltanti.
In particolare, sono esaminati gli esiti delle verifiche preliminari effettuate dall’Anac su un campione di varianti in corso d’opera che sono state trasmesse dalle Stazioni Appaltanti.
Ricordiamo che la norma in epigrafe, prevede per le varianti di importo eccedente il 10% l’importo del contratto e disposte nell’ambito di appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.
L’Anac su un campione di 90 perizie di variante, ha rilevato una serie di problematiche che di seguito riportiamo.
Molto interessanti i principi evidenziati dal suddetto comunicato, di cui vi riportiamo fedelmente i passi sostanziali.
1) Carente istruttoria sull’ammissibilità della variante – Motivazioni non coerenti
Come recita il documento Anac: “la variante in corso d’opera è ammessa soltanto nei casi tassativamente elencati dall’art. 132 del Codice”. “Per dare concreta attuazione a tale previsione normativa, è demandato al responsabile del procedimento l’accertamento delle cause, delle condizioni e dei presupposti che a norma dell’articolo 132, comma 1, del codice consentono di disporre varianti in corso d’opera. Questi vi deve provvedere «con apposita relazione a seguito di approfondita istruttoria e di motivato esame dei fatti”
da cui deriva che “l’improprio riferimento ad asserite “circostanze imprevedibili” serve a nascondere carenze progettuali, che, ove formalmente accertate, configurerebbero la categoria dell’errore di progettazione ex art. 132, comma 1, lett. e) del Codice, con le relative conseguenze a carico del progettista incaricato e della stessa SA. In ogni caso, si ritiene che qualora la relazione del RUP riporti circostanze non veritiere o motivazioni palesemente incoerenti con gli elementi di fatto emergenti dagli atti procedimentali, ciò rappresenti sicuramente un elemento di scarsa trasparenza amministrativa sino a integrare, in casi particolari da valutare singolarmente, la fattispecie penalmente rilevante del falso in atto pubblico nonché, nel momento in cui detta relazione è trasmessa all’ANAC ai sensi dell’art. 37 del d.l. 90/2014, gli estremi per l’applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 6, comma 11, del Codice”
2) Varianti “in sanatoria”
“riscontrata più volte la ricorrenza di varianti approvate di fatto dopo l’esecuzione dei relativi lavori, talvolta addirittura in concomitanza dell’ultimazione dei lavori, al fine di regolarizzare le opere eseguite in sede di chiusura della relativa contabilità”
Per cui
“La condotta rilevata è comunque in contrasto con l’art. 162, comma 1, del d.p.r. 207/2010 che prescrive che tutte le varianti al progetto a base d’appalto devono essere disposte dal direttore dei lavori e preventivamente approvate dalla stazione appaltante” Nonché
“Dal canto suo, il responsabile del procedimento, rendendosi disponibile a proporre – o a disporre, nei casi di cui all’art. 161 comma 10 del d.p.r. 207/2010 – l’approvazione ex post dei lavori in variante, finisce per declinare alle proprie funzioni di controllo sulla conformità e coerenza del progetto in esecuzione e sulla sua copertura finanziaria, nonché ai propri compiti di vigilanza sull’ammissibilità delle varianti in corso d’opera5, incorrendo nelle conseguenti responsabilità erariali e disciplinari”.
3) Errore di progettazione
Sull’errore di progettazione l’Anac ha specificato che:
“Sebbene sia previsto che i costi a suo carico debbano, alla fine, trovare ristoro nella garanzia del progettista, è indubbio che la dichiarazione di errore progettuale determina in qualche misura l’aggravamento del procedimento e l’introduzione di un’ alea che l’amministrazione sopporta malvolentieri, anche a causa della carenza di professionalità e competenze tecniche adeguate a svolgere un accertamento talora complesso e delicato, frequentemente oggetto di contenzioso con l’istituto assicurativo che ha prestato la garanzi”.
Infatti: “Si dà il caso, altresì, di carenze progettuali che determinano l’esigenza/convenienza di migliorare il progetto, ma non sono tali da configurare gli estremi per l’introduzione di una variante ex art. 132 comma 1 lett. e). Si rammenta, infatti, che tale disposizione prevede il ricorso alla variante esclusivamente «per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione» .
4) Variazioni falsamente migliorative
Altra categoria molto utilizzata nei lavori:
“L’introduzione di una variante in diminuzione, pertanto, non è sempre sinonimo di un risparmio per l’amministrazione laddove la modifica delle lavorazioni comporta uno scadimento della qualità dell’opera nel suo complesso o il suo frazionamento in più appalti”. “Per garantire la coerenza all’impostazione progettuale iniziale, la norma prevede che la variante sia valutata dal Responsabile del procedimento, «sentito il progettista e il direttore dei lavori ». “Sotto questo profilo, anche al fine di evitare le distorsioni sopra menzionate, sarebbe utile che le relazioni del RUP sull’ammissibilità della variante dessero conto dettagliatamente delle osservazioni del progettista sui lavori in variante, in particolare per le modifiche qualificate come migliorative”.
5) Variazioni in diminuzione proposte dall’impresa
Meno utilizzata ma non meno importante
“comporta una riduzione di spesa adottata su proposta dall’impresa, ai sensi del predetto art. 162 comma 3 e segg. del d.p.r. 207/20”
“Nella pratica, è stato riscontrato spesso che le modifiche proposte non sono causate dalla sopravvenienza di circostanze oggettive ed imprevedibili, ma possono essere ricondotte a soluzioni progettuali già perseguibili nell’originaria redazione. La corresponsione del 50% delle economie all’appaltatore si configura, pertanto, quale maggiore spesa che poteva essere evitata con una migliore e più attenta progettazione, con evidenti profili di danno per la stazione appaltante”
6) Non coerenza tra la consistenza della variante e i tempi aggiuntivi concessi
Altra prassi non proprio legale:
“si riscontra che in sede di variante è concessa una proroga dei tempi di ultimazione relativamente rilevante, non proporzionata alle entità dei lavori aggiuntivi da realizzare”.
“Ove detti ritardi sono imputabili all’appaltatore e sono potenzialmente idonei a determinare l’applicazione di penali pecuniarie ai sensi dell’art. 145 del d.p.r. 207/2010 (ovvero la risoluzione del contratto ex art. 136 del codice), la proroga così concessa si traduce in un indebito beneficio economico concesso all’appaltatore”. 7) Assenza di nesso funzionale tra le opere in variante e quelle di progetto
Spesso accade anche che
“lavori in variante non sono strettamente necessari alla realizzazione del progetto approvato, configurandosi rispetto ai lavori contrattuali come una prestazione ulteriore, eseguibile anche separatamente (cd. lavori extracontrattuali”)
Per cui
“L’approvazione di varianti siffatte appare in contrasto con il principio per cui deve esistere un rapporto di causa ed effetto tra i lavori in variante e la buona esecuzione dell’opera. Il presupposto necessario di qualsiasi variante è, infatti, l’esistenza di uno stretto nesso di causalità con il contratto principale, tale da renderla necessaria al perfezionamento del contratto stesso che, qualora fosse privato della variante, non potrebbe essere funzionalmente completato. Per gli stessi motivi, i lavori aggiuntivi, se privi di nesso sostanziale con quelli del contratto iniziale, ovviamente non potrebbero neanche essere oggetto di un nuovo affidamento allo stesso appaltatore ai sensi dell’art. 57, comma 5, lett. a) del Codice (lavori o servizi complementari)”.
8) Tempistica della introduzione della variante
si sono riscontrati casi in cui le varianti sono state disposte immediatamente a ridosso o della consegna dei lavori o della ultimazione degli stessi
Le prime, infatti, possono essere conseguenza di una errata o quantomeno carente attività di progettazione e di valutazione dello stato dei luoghi; al riguardo si evidenziano le responsabilità del direttore dei lavori che, ai sensi dell’art. 155 del d.p.r. 207/2010 è tenuto a verificare la corrispondenza dello stato dei luoghi con il progetto esecutivo e, in caso negativo, sospendere la consegna, avvertire il RUP, indicare importanza e cause delle differenze e, infine, proporre le idonee soluzioni. Le seconde, come già illustrato, possono essere dettate dalla necessità di regolarizzare e remunerare una serie di lavorazioni ulteriori rispetto al progetto originario già eseguite senza preventiva approvazione (varianti cd. in sanatoria).
9) Utilizzo del ribasso d’asta
Altra abitudine che ricorre talvolta:
È stata inoltre riscontrata la diffusa prassi, ricorrente nel 90% dei casi esaminati, di disporre varianti il cui importo è molto prossimo al risparmio conseguito a seguito del ribasso d’asta offerto dall’impresa aggiudicataria.
Al fine di arginare le distorsioni sopra evidenziate, gli organi decisionali delle stazioni appaltanti potrebbero accentuare il controllo sull’uso delle “somme a disposizione” provvedendo a rimodulare il quadro economico dopo l’aggiudicazione, con espunzione delle economie da ribasso di gara, in modo da sottrarre queste somme alla gestione autonoma del Responsabile del procedimento in applicazione dell’art. 161 comma 9 del d.p.r. 207/2010. Preso atto che, di contro, nella documentazione delle varianti esaminate è stata per lo più rilevata l’invarianza del quadro economico di progetto dopo l’aggiudicazione dell’appalto.
10) Variazioni sostanziali
Sono le variazioni che
“di fatto introducono nuove categorie generali e/o speciali e numerosi nuovi prezzi rispetto a quanto previsto dal contratto originario, ovvero modificano in maniera molto consistente le quantità delle lavorazione già previste in progetto. Anche in questo caso si palesano profili di una possibile alterazione della concorrenza, dal momento che, in effetti, si va a realizzare un’opera sostanzialmente differente da quella sulla quale è stato svolto il confronto concorrenziale. Si rammenta, altresì, che in base alla stessa norma, indipendentemente se sia o meno integrata la fattispecie soggetta a divieto e alterato l’importo complessivo del contratto, le variazioni che determinano rilevanti modifiche (oltre il quinto del corrispondente valore originario) nei vari “gruppi di categorie ritenute omogenee” definite dal capitolato speciale d’appalto, sì da produrre un notevole pregiudizio economico all’esecutore, generano per questi il diritto ad un equo compens”.
11) Commistione tra varianti e opere di completamento
“A parte ogni considerazione sulle differenti motivazioni che giustificano il ricorso a questi due istituti normativi, si rileva che questo modo di procedere potrebbe essere inteso come un frazionamento volto ad aggirare i limiti di carattere qualitativo e quantitativo posti dalla normativa a presidio degli istituti medesima”.
4) Rapporto tra ricorrenza delle varianti e ribasso a base di gara.
Interessante vedere i seguenti dati:
“Le varianti esaminate presentano la seguente distribuzione in relazione al ribasso di aggiudicazione dell’appalto:
- 23 % con ribasso tra 0 e 10%;
- 13 % con ribasso tra 10 e 20%;
- 36 % con ribasso tra 20 e 30%;
- 27 % con ribasso oltre il 30%.”