Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 3.1.2017 n°2 le Linee Guida n° 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice” ovvero sulla indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione.
La pubblicazione è avvenuta con la delibera del 16 novembre 2016 n. 1293 dopo il parere del Consiglio di Stato.
Ricordiamo che l’art. 80, comma 13, del d.lgs. 18.4.2016 n. 50 prevede che l’ANAC con proprie linee guida, possa precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione, individuando il principio dell’ indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice.
L’ambito di applicazione dell’art. 80 del codice, riguarda gli appalti e le concessioni nei settori ordinari sia sopra che sotto soglia, i settori speciali quando l’ente aggiudicatore è un’amministrazione aggiudicatrice.
Se l’ente aggiudicatore non è un’amministrazione aggiudicatrice, agli operatori economici che richiedono di essere iscritti in un sistema di qualificazione o che richiedono di partecipare alle procedure di selezione, si possono imporre i motivi di esclusione di cui all’art. 80 ed il comma 5 lett c).
Inoltre:
1. i motivi di esclusione individuati dall’art. 80 del codice, vanno presi in considerazione anche ai fini della qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (art. 84, comma 4);
2. ai fini dell’affidamento dei contratti ai subappaltatori e della relativa stipula (art. 80,comma 14);
3. in relazione all’impresa ausiliaria nei casi di avvalimento (art. 89, comma 3);
4. ai fini della partecipazione alle gare del contraente generale (art. 198).
Come ambito oggettivo, si devono considerare quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.
Inoltre la linea guida n°6 prende in considerazione i principi delle “Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” ed “I gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara”.
Risulta altresi fondamentale, per La Stazione Appaltante, valutare comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, e che abbiano riportato:
• la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio;
• la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina.
Per cui assumono rilevanza, a titolo esemplificativo:
• l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;
• le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;
• l’adozione di comportamenti scorretti;
• il ritardo nell’adempimento;
• l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;
• l’aver indotto in errore l’amministrazione, circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;
• nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante ai sensi dell’art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06);
• negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 102, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06).
Per i Gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’esclusione del concorrente:
• i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti
• i comportamenti finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente.
In maniera semplificativa potrebbero essere i seguenti:
• il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante;
• la valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione;
• l’adozione di provvedimenti di esclusione;
• l’attribuzione dei punteggi;
ovvero al tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio come i comportamenti volti a ottenere informazioni in ordine:
• al nominativo degli altri concorrenti;
• al contenuto delle offerte presentate.
Oppure accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza.
Ci sono inoltre i comportamenti per fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione come:
• la presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze rilevanti ai fini della gara;
• la presentazione di informazioni false relative a circostanze diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione;
• l’omissione di informazioni in ordine alla carenza, sopravvenuta rispetto al momento in cui è stata presentata la domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati dall’offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa.
Inoltre, assumono rilevanza, tutti quei comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario.
Per le altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore Economico:
• la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, provvedimenti di condanna divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato, dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi, aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare.
• 2. i provvedimenti sanzionatori divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato comminati dall’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 13, del codice e iscritti nel Casellario dell’Autorità nei confronti degli operatori economici che abbiano rifiutato od omesso, senza giustificato motivo, di fornire informazioni o documenti richiesti dall’Autorità o che non abbiano ottemperato alla richiesta della stazione appaltante di comprovare i requisiti di partecipazione o che, a fronte di una richiesta di informazione o di esibizione di documenti da parte dell’Autorità, abbiano fornito informazioni o documenti non veritieri
Per quanto riguarda l’ambito soggettivo, ai fini della partecipazione alla gara, la stazione appaltante deve verificare l’assenza della causa ostativa prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice in capo:
• all’operatore economico, quando i gravi illeciti professionali sono riferibili direttamente allo stesso in quanto persona giuridica;
• ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice quando i comportamenti ostativi sono riferibili esclusivamente a persone fisiche;
• – al subappaltatore nei casi previsti dall’art. 105, comma 6, del Codice.
Al fine di avere una banca dati sempre aggiornata, le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico:
• i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice;
• i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto, di applicazione delle penali edi escussione delle garanzie;
• i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e iprovvedimenti penali di condanna non definitivi, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati.
L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del codice.
Ma come vanno dimostrastrati tali requisiti? Mediante l’ autocertificazione dagli operatori economici con l’utilizzo del DGUE.
1. La verifica della sussistenza dei carichi pendenti deve essere effettuata dalle stazioni appaltanti soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p.;
2. Le verifiche riguardanti gli operatori economici di uno Stato membro sono effettuate mediante accesso alle banche dati o richiesta dei certificati equivalenti, contemplati dal sistema e-certis.
3. La verifica della sussistenza dei carichi pendenti deve essere effettuata dalle stazioni appaltanti soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso.
4. In caso di provvedimento non definitivo di condanna per i reati di cui agli artt. 355 e 356 c.p., nelle more dell’implementazione della banca dati degli operatori economici, la stazione appaltante deve acquisire il provvedimento e verificare che lo stesso contenga la condanna al risarcimento dei danni o altri effetti tipizzati dall’art. 80, comma 5, lett. c) del codice.
5. Le verifiche riguardanti gli operatori economici di uno Stato membro sono effettuate mediante accesso alle banche dati o richiesta dei certificati equivalenti, contemplati dal sistema e-certis. Gli operatori non appartenenti a Stati membri devono produrre, su richiesta della stazione appaltante, la certificazione corrispondente o, in assenza, una dichiarazione giurata in cui si attesta che i documenti comprovanti il possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice non sono rilasciati o non menzionano tutti i casi previsti.
E’ Fondamentale inoltre evidenziare che:
• Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del Codice i provvedimenti dalle
stesse adottati e i provvedimenti di condanna emessi in sede giudiziale con riferimento ai contratti dalle stesse affidati idonei a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti.
• L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del Codice.
• Gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante utilizzo del modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità.
Nonchè secondo il principio dei “Criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali”.
L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato.accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando:
• le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;
• l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;
• l’esclusione non sia tale da gravare in maniera eccessiva sull’interessato e sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.
Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato in difesa dell’Operatore Economico:
• l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostantel’esistenza di un pertinente motivo di esclusione.
Possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato:
• l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;
• l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;
• la rinnovazione degli organi societari;
• l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento;
• la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.
Fondamentale è anche il principio del self- cleaning evidenziato nella Linea Guida n°6.
L’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione.
Le misure cosidette di self-cleaning deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte e nel DGUE l’operatore economico deve indicare le specifiche misure adottate.
Sono idonee a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato anche:
1. l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;
2. l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;
3. la rinnovazione degli organi societari;
4. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento;
5. la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.
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